一、基本考察要素

　　综合理论与实践经验，笔者认为法官在认定劳动关系是否成立时应当综合考察以下因素：

　　（一）劳动者和用人单位符合法律规定

　　劳动者达到法定最低劳动年龄，且没有超过法定退休年龄或者尚未领取基本养老保险待遇。用人单位为依法成立且存续的企业、民办非企业单位、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体。

　　（二）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督

　　劳动者在劳动过程中按照用人单位的指令和标准而非按照自己意志提供劳动，劳动者的劳动过程受到用人单位的监督，用人单位有权按照合同、规章制度和相关法律法规对劳动者实施奖惩。

　　（三）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而非从事独立的业务或经营活动

　　劳动者有加入用人单位成为其成员的意思，用人单位亦有将劳动者纳为其组织成员进行管理的意思，劳动者提供的劳动是社会化劳动，具有较强分工性，劳动成果是形成用人单位最终产品的一个环节或者部分而非具有独立性。劳动者单独从事业务或者经营活动，并以劳动或者经营所形成的成果与用人单位的最终产品构成吸纳关系的，不能认定为劳动者系以劳动关系为前提而提供的劳动。

　　（四）劳动者无权将工作分包给他人完成

　　劳动关系兼有财产性属性和人身性属性，劳动者须本人提供劳动即为人身性属性的表现之一。用人单位雇用劳动者提供劳动，一方面是信赖劳动者本人而非他人的劳动能力，一方面也为了能够对劳动者劳动过程进行全程管理而非仅对劳动成果进行控制。如果劳动者将工作分包他人完成，则完全违背了劳动关系的本质属性和用人单位与劳动者建立劳动关系的根本目的。

　　（五）生产资料一般由用人单位提供

　　在绝大多数劳动关系中，生产资料均由用人单位提供，劳动者仅提供劳动给付并获取劳动报酬作为对价。在少数情况下，劳动者会自带某些生产资料提供劳动，但这些生产资料一般上均属辅助性质，不会影响到劳动关系的本质属性。而且，劳资双方一般均会在成立劳动关系时对自带生产资料作出特别约定。没有特别约定的，则一律认为应由用人单位提供生产资料。

　　（六）劳动者提供的劳动是继续性的而非一次性

　　劳动关系的持续性决定了劳动者提供的劳动也必然是继续性而非一次性的，这是劳动关系区别与其他相近法律关系例如承揽关系的标志之一。

　　（七）用人单位向劳动者支付劳动报酬

　　用人单位支付劳动报酬的方式可以是自行支付，也可以是委托其他单位或者自然人代付。劳动报酬是劳动给付的对价，其标准受到劳动基准法的规制，支付水平以劳动者提供劳动给付的时间或者数量为基本衡量标准，呈现出长期基本稳定支付的特点，很少出现大起大落的情况。

　　（八）用人单位为劳动者缴纳社会保险费，保管人事档案

　　社会保险关系、档案保管关系等对于劳动者权益固然至关重要，但是这些关系属于劳动关系的衍生性要素，只能作为判断劳动关系成立的辅助性因素而非决定性因素。我们可以确定有劳动关系必然会派生出社保关系、档案管理关系，但是不能认定有社保关系、档案管理关系就必然有劳动关系。实践中存在大量的社保关系挂靠、档案委托管理等情况，容易造成认定劳动关系的混淆。

　　（九）双方有建立劳动关系而非其他法律关系的合意

　　用人单位与劳动者通过书面形式、口头形式或者以实际行为表明双方意欲成立劳动关系而非承揽、劳务或者其他法律关系，这是判断双方是否成立劳动关系的重要因素。

　　前述的8个考察因素在事实上已经从不同角度反映了双方成立劳动关系的合意，但是笔者认为仍然有必要强调双方有成立劳动关系的合意这一要素对于判断劳动关系成立的重要作用。

　　如果双方通过某种典型的书面形式（劳动合同、社保缴费记录等）突出了双方所欲建立的法律关系的性质，那么实践中会减少很多认定劳动关系的困难；但是如果双方缺乏典型的书面形式要素，只是以行为方式来建立关系，则该行为方式一旦无法唯一指向劳动关系，则会给实践中认定劳动关系带来错误。

　　例如，在区分建立劳动关系与人事关系过程中，如果双方并未签订书面合同，用人单位也暂未给劳动者缴纳社会保险费，仅仅依靠用人单位实际用工事实是无法区分双方建立的是劳动关系还是人事关系的。因为，在这两种法律关系下，劳动者付出用人单位管理而提供劳动的事实（不论是劳动关系还是人事关系，用人单位都会对劳动者进行管理，双方都会呈现出从属性的特征）同时符合两种法律关系的特征，无法进行区分。而一旦我们将考察目标聚焦到双方的合意上，这个问题就可以得到解决。

　　如果在证据上还缺乏直接的合意证据（最典型的就是合同），那么从双方实际履行行为上也可以发现合意的证据。最典型的是办理入职手续的事实，以成立劳动关系为合意的入职手续与以成立人事关系合意的入职手续存在巨大差异，后者的程序更为复杂，更体现出形式化、程序化、法定化的特征，而呈现出这些特征的背后原因就是国家对于人事关系的管理更趋近于行政性质，带有强烈国家意志，而劳动关系的入职手续则更多体现出市场化、准则化的特征，对形式要求不严格。

　　二、特别关注：单方意思对认定劳动关系的影响

　　（一）多个用人单位主体存在“表见”情形时，单方意思对认定劳动关系的影响

　　实践中，经常会出现这样的情况：在缺乏劳动合同、工作证、社保缴费证明等典型的可以证明劳动关系的情况下，劳动者工作的场所、任务、标识等均使得劳动者认为其工作的对象是甲单位，但实际情况却是乙单位基于与甲单位进行民商事合作关系而被许可使用甲单位的各种标志甚至管理体系，对劳动者实际进行管理并发放工资（劳动者并不知晓对其进行管理的具体人员是乙单位人员，在劳动者眼里，这些管理人员都是代表甲单位进行管理和发放工资）的是乙单位。在此情况下，劳动者与甲单位还是乙单位成立劳动关系呢？这涉及到单方意思对劳动关系认定的影响问题。

　　按照前述的从属性判断标准，我们似乎可以认为与劳动者实际形成从属性关系的是乙单位。但是，当多个用人单位之间因存在隐名、挂靠等“表见”情形的时候，这种结论就忽视了一方当事人（大多数时候是劳动者）对于建立劳动关系的意思表示，可能会导致法律性质认定偏差。因为劳动关系所强调的从属性很大程度上表现为人身上的从属、服从和信任，而这种人身属性具有归属特定主体的含义。当意思表示指向的建立劳动关系的主体出现偏差时，人身上的从属性并未完整形成，劳动关系也就谈不上成立。

　　通俗地说，即使从事同样的工作，劳动者也会因为雇主的不同而有不同的选择。例如，都是从事快递工作，所获得的劳动待遇水平也相同，有些劳动者会选择为大快递公司而非小快递公司工作，另一些劳动者则会有相反的选择。再如，我们日常生活中经常会听到这样的说法：“都是一样的活儿，早知道是给这个老板干活，打死我也不会去。”这种对用人单位的不同选择，正体现出一方当事人意思表示对建立劳动关系的重要作用。这一点，正与民法中的“表见代理”制度有异曲同工之处。

　　基此，笔者认为，当外在表现足以让劳动者认为是在与甲单位成立劳动关系时，即使真实对劳动者进行管理的是乙单位，也应认定劳动者与甲单位形成劳动关系。造成这种情况的重要原因在于甲单位与乙单位之间对外关系与对内关系的分配出现错位（有可能是故意为之，也有可能是疏忽）。至于如何对内分配这其中的风险，是甲单位乙单位之间通过民事合同解决的问题，不宜将其与对外关系混淆起来。

　　另外，还需要特别说明一种相近情况，即甲乙单位存在混同，如遇到前述问题，又当如何认定劳动者与甲乙单位之间的关系呢？甲乙单位因存在混同，应当视为同一主体，此时应当认定劳动者与甲乙单位都构成劳动关系。该情况与前述情况相近但仍存本质差异，即前述的甲乙单位不存在混同，应属两个互相独立的不同主体；而此处的甲乙单位则存在混同，应认定为同一主体。

　　（二）当劳动者冒名顶替与用人单位形成用工关系时，单方意思对认定劳动关系的影响

　　如果劳动者冒名顶替与用人单位形成用工关系的，双方之间的法律关系能否认定为劳动关系呢？目前法律对此并无规定。实践中比较流行的观点认为，双方签订的劳动合同因为违背了用人单位的真实意思表示，故根据《劳动合同法》第26条第1款第1项的规定，该劳动合同无效。但是，劳动合同无效不意味着双方劳动关系无效，只要双方形成从属性关系，则可以认定双方成立事实劳动关系。笔者认为该观点值得商榷，主要理由如下：

　　1、劳动者冒名顶替的行为属于欺诈，该行为使得用人单位在选择劳动者时出现了人身属性上的误认，不满足人身从属性的要求。用人单位在招录劳动者时，会根据岗位需要制定相应的招录条件，符合招录条件并被录用的劳动者一定是特定的。冒名顶替的行为将会导致用人单位录用实质上不符合标准的人选，违背了用人单位将特定劳动者纳入己方组织机构进行劳动的意思，不符合成立劳动关系的核心标准。

　　2、《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。据此，该条文只规定劳动合同无效后劳动报酬如何给付和给付标准，并不涉及其他劳动法意义上的权利义务。不能据此条款得出劳动合同虽然无效，但事实劳动关系成立的结论。如果认为事实劳动关系成立，则该冒名的劳动者就会通过此种不诚信的行为成功挤掉其他竞争者，获得劳动法项下的权利，扭曲劳动力市场和用工秩序。

　　3、在社会保险责任等问题上对用人单位至为不公。用人单位根据冒名劳动者提供的身份信息办理并缴纳社会保险，在客观上导致社保关系与劳动关系完全背离，一旦出现社保支付情形，就会导致社保机构以主体信息错误为由拒绝支付社保待遇，该责任最终由用人单位自担。例如，当冒名劳动者出现工伤事故时，社保机构会以主体错误为由拒绝认定工伤并支付工伤保险待遇。对此，实践中流行的观点认为，用人单位由于在入职时审核劳动者身份不严导致错误录用，主观上有过错，故应对该冒名劳动者承担给付工伤保险待遇的责任。如此处理，一方面没有进一步区分审核不严的具体原因，完全忽略实践中欺诈入职手段的复杂性，没能具体分析双方过错程度，简单地将责任完全归责于用人单位一方；另一方面将会导致用人单位缴纳工伤保险的行为完全不能起到分散用工风险的目的。

　　综上，冒名顶替的劳动者与用人单位形成用工关系后，不能简单地认定双方形成劳动关系。在此情况下，应当首先考察用人单位是否对该冒名劳动者进行追认，如果获得追认，则可以认定双方成立劳动关系；如果未获追认，则可比照民法中的可撤销民事法律行为制度，认定双方自始不成立劳动关系、不具有劳动法上的权利义务关系，但依法应当获得的劳动报酬等权利应当依法处理。劳动法领域中的冒名顶替行为，与《婚姻法》中规定的可撤销婚姻极为相似。根据《婚姻法》第12条，“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。……”《婚姻法》规定的可撤销婚姻制度可以作为处理本问题的重要参考。

　　三、《劳动合同法》第7条规定的“用工”应当如何理解

　　上文中就单方意思对认定劳动关系的影响作了论述，但上述观点成立的一个核心问题仍然需要作进一步阐述，即如何理解《劳动合同法》第七条规定的劳动关系自实际用工之日起建立，即何为“用工”。

　　目前，在司法实践中广泛地认为“用工”是一个客观概念，只要劳资双方在客观上形成了从属性关系，即可以认定为用工。应该说，这种观点在大多数情形下是不会发生法律适用错误的，也正因此，它影响了我们对劳动关系建立的标准作进一步的思考。当出现上文中提到的“单位表见”情形和“冒名顶替”情形时，就会出现司法实务上的争议。

　　笔者认为，法律规定的“用工”应为主客观相结合的概念，认定劳动关系也应当秉承主客观相结合的标准。从理论上讲，劳资双方能够建立劳动关系而非其他关系，重要的基础是劳动者意欲加入用人单位提供劳动，用人单位也意欲将劳动者纳入己方组织体系进行管理监督。在这个过程中，双方主观上具有用工和被用工的明确意思表示，否则任何劳务关系、借调关系、劳务派遣关系、劳务外包关系等均具有用工的客观表现，均可被认定为劳动关系了。从法律规定上讲，《劳动合同法》第7条规定用人单位应当建立职工名册备查，第8条规定用人单位的如实告知义务和劳动者的如实说明义务。只有在具有建立劳动关系合意基础上的用工和被用工，用人单位才会将劳动者纳入己方职工名册，劳资双方才有必要进行如实告知和如实说明。

　　综上，坚持“用工”的主客观相结合的认定标准，不但可以解释和准确识别实践中大多数劳动关系建立问题，也可以很好地解决“单位表见”情形和“冒名顶替”情形下劳动关系认定的难题。