《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。

　　但是，绝大多数的HR，都是非法律专业出身的，不晓得刑法和刑事诉讼法，很多人对什么是被依法追究刑事责任就有点拎不清。

　　那什么才算是被依法追究刑事责任呢，怎么样理解这句话呢？

　　一、被依法追究刑事责任的前世今生

　　（一）最早对被依法追究刑事责任作出解释的文件是:

　　原劳动部的《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》(1994年)

　　第二十五条本条中“被依法追究刑事责任”，具体指：（１）被人民检察院免予起诉的；（２）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（３）被人民法院依据刑法第３２条免予刑事处分的。

　　附：《中华人民共和国刑法》（1979年）

　　第三十二条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。

　　法条解析：

　　1、劳动者因犯罪被判处刑罚的（俗称判刑），刑罚的种类有主刑和附加刑。主刑有：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑有：罚金、剥夺政治权利、没收财产。不管是单处主刑或附加刑还是并处主刑和附加刑，均属于被依法追究刑事责任。

　　2、刑法第32条的规定是说，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，人民法院可以免予刑事处分。也就是说，的确是犯罪了，只是情节很轻微，不需要判刑的，法院可以免予刑事处分。正因为的确是犯罪了，所以，这种免予刑事处分也被认定为被依法追究了刑事责任。

　　（二）第二个对被依法追究刑事责任作出解释的文件是:

　　原劳动部的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）

　　29.劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。

　　"被依法追究刑事责任"是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。

　　劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同

　　法条解析：

　　实际上，95年的意见跟94年的条文说明，内容基本上是一样的。

　　只是加了一条进一步的解释说明：劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，也算是被依法追究刑事责任，单位可以解除劳动合同。

　　说实话，劳动者被人民法院判处拘役，因拘役就是刑罚主刑的一种，这一条实际上应属于被人民法院判处刑罚的情形，个人不太理解原劳动部为什么把这种情形单独拉出来补充解释一番。

　　什么是缓刑呢？

　　通俗点说，就是被判了刑，要坐牢的，但是缓期执行，就可以不用坐牢，给予一定的考验期，比如说，判一缓二，一年的有期徒刑，两年的缓期考验期，考验期内表现良好的，没有再犯新罪的，那么，考验期满之后，就不再执行原来的刑罚。如果再犯新罪的，就撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照一定的规则，合并执行新的刑期。

　　三年以下有期徒刑的缓刑，实际上也是被认定判处刑罚了，所以，这种也算是被依法追究了刑事责任。

　　（三）然后，我们国家修改了刑事诉讼法，新刑诉法就取消了免予起诉的规定，只有不起诉的规定（原本的刑诉法是免予起诉和不起诉都存在的）。

　　免予起诉是检察院对虽构成犯罪，但依法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的犯罪嫌疑人作出的免予追究刑事责任的决定。

　　不起诉是检察院经审查认为犯罪嫌疑人不构成犯罪或者依法不应追究其刑事责任，从而决定不向人民法院起诉的一种决定。

　　因为修改刑诉法，免予起诉被取消了，新刑诉法就把免予起诉的适用对象扩充到不起诉中来了。

　　问题：劳动者被检察院作出不起诉决定，这种情况，算是被依法追究刑事责任吗？

　　法条链接：

　　劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号）

　　人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。

　　结论：按照原劳社部办公厅的复函，这种情况不属于被依法追究刑事责任。

　　（四）再然后，刑法在1997年也修改了，把被人民法院免予刑事处分，改为被人民法院免予刑事处罚。

　　法条链接：

　　《中华人民共和国刑法》（1997年）

　　第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

　　总结：当前，被依法追究刑事责任的，实际上是两种情形：

　　1、被法院判刑的，不管是判主刑，还是附加刑，或者是缓期执行，都算是被判刑。

　　2、被法院免予刑事处罚的。

　　被人民检察院作出不起诉决定的，不属于被依法追究刑事责任。

　　二、这些情况属于被依法追究刑事责任吗？

　　1、劳动者因涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕的，属于被依法追究刑事责任吗？

　　解答：刑事拘留、逮捕，只是公安机关办理刑事案件过程中对犯罪嫌疑人采取的一种强制措施，并不是法院判刑，所以，这个不属于被依法追究刑事责任。

　　单位不能因为员工被刑事拘留或逮捕了，就说员工被依法追究了刑事责任，就辞退员工。

　　单位还不能辞退，因为，还没有判刑。

　　2、劳动者因涉嫌犯罪，被一审法院判处了具体刑罚，属于被依法追究刑事责任吗？

　　解答：严格意义来说，也不算，因为，如果劳动者上诉的，一审判决还没生效，万一二审改判无罪呢？

　　所以说，被依法追究刑事责任，是要有生效的法律文书认定的才可以。

　　3、劳动者因其他违法行为被行政拘留或司法拘留或收容教育了，属于被依法追究刑事责任吗？

　　解答：这几种情形，跟刑事完全无关，更不属于被依法追究刑事责任了。

　　4、劳动者被刑拘、逮捕或行政拘留或司法拘留或收容教育，既然不属于被依法追究刑事责任，单位就不能以此为由解除劳动合同，那单位应该怎么处理呢？

　　解答：有两种处理思路：

　　思路一：劳动者被限制人身自由期间，单位可以中止履行劳动合同，即单位可以不发工资、不缴纳社保，不承担劳动合同规定的用人单位的义务，劳动者也不用出勤，待刑事案件出台最终的处理结果后再处理。

　　法条链接：

　　原劳动部的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

　　28.劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

　　暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

　　思路二：我们转化成严重违反单位规章制度来处理，比如，在规章制度中规定：“劳动者因为涉嫌违法行为被刑事拘留、行政拘留、司法拘留、收容教育等导致未能正常出勤达到五日以上，视为严重违反规章制度。单位可以解除合同。”

　　三、适用被依法追究刑事责任这个条款的注意事项

　　员工被依法追究刑事责任了，单位适用这个条款跟员工解除劳动合同，实操上还要注意一下解除的时间点，单位不要等到员工都刑满释放了，要求回单位上班了，单位才以此为由解除，因为可能就会被认定为超过合理期限解除，解除的合理性就不被采信了。

　　我个人觉得，这个合理期限，在刑罚执行完毕之前或者是法院作出免予刑事处罚之日起3个月内，都是合理的。

　　四、员工被依法追究刑事责任，单位以此为由解除劳动合同，员工不服，申请再审，最终被改判无罪释放后，员工能否要求单位恢复劳动关系？

　　法条链接：

　　劳动部办公厅《关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》（劳办发［1997］40号）

　　关于企业职工被错判，宣告无罪释放后，企业是否应与其恢复劳动关系，补发工资问题。我们认为，职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪，后经司法机关改判无罪的，如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该职工的劳动关系，并按照原劳动人事部《关于受处分人员的工资待遇问题给天津市劳动局的复文》（劳人薪局［1985］第12号）的规定，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资。

　　法条解读：

　　从这个复函来看，如果是1995年《国家赔偿法》实施之前，单位必须恢复劳动关系，而且要补发工资。

　　复函并没有讲到《国家赔偿法》实施之后，单位也要恢复劳动关系。

　　所以，我个人觉得：《国家赔偿法》实施之后，劳动者可以申请国家赔偿。但是，因为，单位是按照法院的生效文书来辞退被依法追究刑事责任的劳动者，单位的解除并不存在着过错，单位可以不用恢复劳动关系，劳动者被无辜追究刑事责任的情况可以按国家赔偿程序解决。