主题：解除劳动合同 权与责要分清：

恢复劳动关系的主张缘何没得到支持

　　案例：

　　2010年1月， 张某与上海某劳务公司建立劳动关系后被派遣至某工业公司担任电焊工，双方劳动合同的期限至2014年6月30日。2014年1月， 劳务公司与张某协商解除劳动合同。张某提出公司要安排其进行离职健康体检。劳务公司承诺他签订协议后就安排体检， 但公司在协议签订第二天即反悔。 张某向有关部门举报投诉后， 劳务公司才安排张某离职体检。2014年4月， 张某被诊断为电焊工尘肺壹期，2014年12月鉴定为职业病致残程度7级。张某遂申请仲裁， 要求双方恢复劳动关系， 没有得到支持。

　　来源： 《人民法院报》8月17日刊

　　评析：

　　《职业病防治法》 第35条规定， 对从事接触职业病危害的作业的劳动者， 用人单位应当组织上岗前、 在岗期间和离岗时的职业健康检查， 对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。 该法第55条规定， 在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间， 不得解除或者终止与其订立的劳动合同。 《劳动合同法》 第42条也规定， 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查， 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的， 用人单位不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同。 虽然该规定并未排除劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的情形，但该解除协议也并非必然有效。

　　根据 《工伤保险条例》 规定， 职工患职业病或工伤， 依据劳动者劳动能力鉴定等级的不同， 其与用人单位的劳动合同存续关系分为三种情况： 职工被鉴定为1级至4级伤残的， 保留劳动关系， 退出工作岗位， 即用人单位不得与其解除劳动关系；职工被鉴定为5级、6级伤残的， 经工伤职工本人提出， 劳动关系可以解除或者终止； 职工被鉴定为7级至10级伤残的， 劳动合同期满终止， 或者职工本人提出解除劳动合同，劳动关系可以解除或终止。

　　由此可见， 工伤职工如被鉴定为1至4级伤残， 即使已签订了协商解除劳动关系协议，也必须恢复劳动关系， 职工退出工作岗位； 但如果被鉴定为5至10级伤残， 则法律并不禁止双方协商解除劳动合同。

　　本案中， 劳务公司在未安排张某离职健康检查的前提下， 与其协商解除劳动关系， 该解除协议是否有效仍处于未知状态。 直至2014年12月， 张某被鉴定为 “职业病致残程度7级”，依据其伤残等级， 双方协商解除劳动合同的协议应视为有效。 故张某要求恢复劳动关系的主张不能得到支持， 但他有权获得7级工伤的相关待遇。