主题：“提成”没到手，你敢离职吗？

汪某于2007年入职某知名软件公司，并与该公司签订了劳动合同，岗位为市场营销。但在合同第六项劳动报酬部分 “工资数额”一栏未予填写，仅约定如汪某胜任工作，工资依据公司相应的制度发放。2008年，汪某因提成工资发放问题与公司产生纠纷，并于当年6月离职，同时申请劳动争议仲裁，要求公司支付其2007年度的销售提成共计21万多元。

    审理情况：

    劳动争议仲裁委员会经审理认为，依据 《北京市工资支付规定》第12条，用人单位与劳动者依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当一次性付清劳动者工资。且公司未提供充分证据证明汪某不胜任工作，故裁决支持汪某的申诉请求。公司对此不服，诉至法院请求撤销仲裁裁决，并辩称，对于销售人员的提成分配，公司是按其所负责项目的回款到账情况按比例发放，现汪某负责的项目回款还没有全部到账，故不同意一次性支付。后经法院调解，双方达成了案外和解协议。

    焦点辨析：

    目前，提成纠纷已成为劳动争议一大类型。这里的提成包括代理费、佣金以及提成奖金，在性质上当属劳动报酬即工资的范畴。法律实务中，此类案件争议焦点主要集中在举证责任与提成条件成立与否的判断上。本案就是一个较为典型的案例。

    “提成规定属于用人单位规章制度的一部分，一般都被视为本单位的商业秘密，不会写入劳动合同当中。”北京市德恒律师事务所律师苏文静认为，因此对员工而言，其在证据保留方面处于劣势地位。 “所以，对于此类案件如何认定事实，法律作出了特殊的规定。”根据最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，用人单位对是否存在提成规定负举证责任。本案中，软件公司与汪某签订的劳动合同工资项未填写，公司亦未能提供其他证据证明汪某不胜任工作及在此情况下的工资计算依据及标准，只是对汪某的证据和主张一味否定。“这就可以确定其应当承担对提成规定举证不能的后果，此其一。”

    苏文静说，其二，根据公司的规章制度或行业惯例，用人单位往往会将公司回款情况作为支付提成款的前提。也就是说，劳动者在代表公司对外签订营销合同后与领取提成款之间会有一个时间差。如果劳动者在回款还没有到账时与公司解除了劳动关系，公司往往会拒付提成或主张在回款到账后再行支付，这就涉及到提成条件成立与否的认定问题。

    由于劳动者离职后，不可能掌握公司的财务往来情况，合同款是否如约收到，其无从知晓。此时，要求劳动者找合同相对方作证也显得过于苛求。而对于单位来说，其完全有能力举证证明回款情况。所以，如果公司不积极地通过公开财务资料的方式进行举证，则其应承担不利后果，按劳动者的主张支付提成款。

    而且，苏文静认为，不应支持公司在回款到账后再发放剩余提成款的主张还出于这样一个考虑：由于汪某已经与公司解除了劳动关系，她将以什么身份按照公司规定主张 “提成款”？或者说，此时公司欠她的款项是“提成”还是 “普通债务”？缺乏劳动关系的约束，极易带来后续的纠纷。所以，既然劳动者代表公司对外签订的合同已经开始履行，那么，履行中出现的风险就应当由公司承担，即使回款没有全部到账，公司也应在解除劳动合同时及时支付劳动者提成款。

    新华人寿保险股份有限公司法律顾问王祎律师则提出了不同意见，他认为，劳动者获取提成比起一般工资（底薪）是较高的，承担一定的风险也是公平的。且风险也仅仅是时间上的成本；否则，用人单位不采用提成工资制，劳动者也不可能因此获益了。

    “所以，确认提成条件是否成立，应当遵循公平原则。”王祎说，判断提成条件成立与否可从两方面判断：一是证明到款情况。由于项目回款都是落入单位账户，劳动者离职后难以查询；可以把项目款项的支付约定期限作为回款到账的确认依据。一旦交易合同约定的付款期限届满，应确定由用人单位举证证明回款的具体情况，并提供相关的财务资料。只要能证明回款，就可以按比例提成。二是若由于产品问题相对方未按约付款，此时付款上的时间风险就应由离职劳动者承担。若其此时提起诉讼，应认定提成条件尚未成立。若真正存在质量瑕疵，导致用人单位和相对方交易失败，此时应认定提成条件不成立，用人单位则无须支付提成。