主题：高院裁定：劳务派遣工符合条件同样可签无固定期限劳动合同

【案例检索】

案号：北京高院（2016）京民申991号

【裁判要旨】

被派遣劳动者与劳务派遣单位在2008年后连续签订了两次固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，符合签订无固定期限劳动合同的情形，其有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同。劳务派遣单位未征得被派遣劳动者同意即作出终止劳动合同的决定，剥夺了法律赋予劳动者的上述选择权，构成违法终止。

【基本案情】

王星自1999年6月1日入职能源公司，2007年1月1日劳动关系由能源公司转入劲业人力资源公司，由劲业公司派遣至能源公司工作。

王星于2007年1月1日至2013年12月31日与劲业公司连续签订了两次固定期限劳动合同。劳动合同约定：乙方（王星）同意甲方（劲业公司）派遣至能源公司担任物资管理工作。

2013年11月26日，劲业公司向王星发出终止合同通知，通知内容：“王星同志，根据我公司与您签订的劳动合同的约定，双方的劳动合同于2013年12月31日到期，合同到期后自动终止，将不再续订。公司将按照相关规定支付补偿金。”

王星主张其与劲业公司连续签订两份以上固定期限劳动合同，已经符合签订无固定期限劳动合同条件，劲业公司向其发送终止通知书的行为属于违法终止劳动关系。

后双方发生劳动争议，王星申请仲裁要求公司支付其违法解除劳动关系赔偿金204000元，2014年12月12日，仲裁委作出裁决：驳回王星的诉讼请求。

王星不服仲裁裁决，诉至法院。

【一审判决】

一审法院认为，王星与劲业公司在2008年后连续签订了两次固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，王星符合签订无固定期限劳动合同的情形。此情况下，劲业公司未征得王星同意即作出终止劳动合同决定，违反法律规定。对于王星要求支付违法终止劳动合同赔偿金的请求一审法院予以支持。

关于王星的工作年限问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。王星的工作场所、工作岗位一直未有变化，仅系劳动合同主体由能源公司变更为劲业公司，故王星的工作年限应当自1999年6月起算。

因劲业公司已支付终止劳动关系经济补偿金10800.3元，应予扣除，故劲业公司应支付王星违法终止劳动合同经济赔偿金96749.7元（3585元×15个月×2倍-10800.3元）。

公司不服，提起上诉。

【二审判决】

北京三中院经审理认为，王星与劲业公司在2008年后连续签订了两次固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，在此情况下，王星符合签订无固定期限劳动合同的情形，其有权要求劲业公司与其签订无固定期限劳动合同。

但本案中，劲业公司未征得王星同意即作出终止劳动合同的决定，实质上剥夺了法律赋予劳动者的上述选择权，故一审法院认定劲业公司构成违法终止，并判令其支付违法终止劳动合同的经济赔偿金并无不当，本院予以确认。

关于工作年限问题，王星的工作场所、工作岗位一直未有变化，仅系劳动合同主体由能源公司变更为劲业公司，故一审法院认定王星的工作年限应当自1999年6月起算于法有据，本院予以确认。

关于王星离职前12个月平均工资，因王星在2012、2013年期间处于待岗状态，应以其2011年正常工作期间的工资计算其离职前12个月平均工资。

【申请再审】

劲业公司不服二审判决，向北京高院申请再审称：

（一）用人单位（派遣公司）提前告知终止合同的意思表示并不属于“违法终止”的情形。

（二）签订二次固定期限劳动合同后，用人单位提前告知合同届满要终止的意思表示并不违法。

（三）用人单位于合同到期之日提出终止的做法并不违反当时的法律规定。

（四）二审法院对于违法终止经济补偿金年限及标准的计算有误。

（五）作为劳务派遣单位，有权利选择二年以上固定期限的劳动合同，而非必须签订无固定期限劳动合同。

【高院裁定】

北京高院经审理认为，本案中，王星与劲业公司在2008年后连续签订了两次固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，在此情况下，王星符合签订无固定期限劳动合同的情形，其有权要求劲业公司与其签订无固定期限劳动合同。

劲业公司未征得王星同意即作出终止劳动合同的决定，实质上剥夺了法律赋予劳动者的上述选择权，两审法院认定劲业公司构成违法终止，并判令其支付违法终止劳动合同的经济赔偿金并无不妥。

对于违法终止的经济赔偿金问题，王星的工作场所、工作岗位一直未有变化，仅系劳动合同主体由能源公司变更为劲业公司，两审法院确认王星的工作年限应当自1999年6月起算，于法有据。

关于王星离职前12个月平均工资，因王星在2012、2013年期间处于待岗状态，两审法院以2011年正常工作期间的工资计算其离职前12个月平均工资，核算劲业公司应当支付的违法终止劳动合同的经济赔偿金亦无不妥。劲业公司的再审理由不能成立。

北京高院最终裁定如下：驳回公司的再审申请。