专家质疑劳动合同法修改能否规范劳务派遣

　　劳动合同法实施仅4年就迎来首次修改，而且修改仅涉及4个条款，内容直指劳务派遣，这样的修法模式并不多见。记者注意到，自7月6日中国人大网向社会公开征求劳动合同法修正案草案修改意见以来，截至7月20日8点30分，已收到167799条意见。其间，中国人民大学劳动法和社会保障法研究所召集数名劳动合同法专家会诊草案，最终形成的意见，也将提交全国人大常委会。
　　
　　设置行政许可意义不大
　　
　　现行劳动合同法规定，劳务派遣单位应当依照公司法的规定，注册资本不得少于50万元。立法部门认为，由于劳务派遣单位准入门槛低，承担责任能力差，被派遣劳动者的合法权益受到侵害后，很难获得有效赔偿。为促进劳务派遣单位依法经营，草案规定，经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可，并对取得许可的条件作了具体规定，包括将注册资本由不得少于人民币50万元提高到不得少于人民币100万元、劳务派遣单位应当符合法律规定的劳务派遣管理制度等。
　　
　　 中国人民大学法学院教授黎建飞认为，这条修改完全没有对症下药。提高注册资金的目的是让派遣单位承担责任，但是到目前为止，还没有案例反映派遣单位有不承担责任的问题，也没有派遣公司携款逃跑的案例。劳务派遣的实质问题是被派遣劳动者的身份与非派遣劳动者不同，靠提高劳务派遣单位的准入门槛，解决不了根本问题。
　　
　　清华大学法学院教授郑尚元也对“行政许可”表示怀疑:注册资本从50万元提到100万元，并没有实际意义。毕竟注册资金不是担保金，起不到担保作用，而且注册之后随时可以把钱撤回来。
　　
　　刚刚做完劳务派遣调研的中国政法大学民商经济法学院副教授金英杰发现，劳动者对于劳务派遣并没有多少异议，他们的担心主要集中在能否同工同酬、社会保险待遇以及发生问题后责任由谁承担等方面。金英杰认为，对这些问题的解决，恐怕不是提高注册资金和设立行政许可能解决得了的。企业要盈利，就会想方设法灵活用工、弹性用工，如果以注册资金和行政许可来限制劳务派遣，很可能会出现大量劳务外包的情况。
　　
　　 “如果出现大量的劳务外包，比劳务派遣还要麻烦。毕竟劳务派遣单位尚有责任所在、有法律的约束，而对于劳务外包这种用工形式，劳动合同法中还没有规范，这会带来新一轮的更多的劳务者权益受损的问题。”中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉说。
　　
　　“三性”界定仍有歧义
　　
　　修正案草案第66条规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并且对“三性”分别作出界定。
　　
　　 “三性”到底是三选一，还是需要同时具备，或者具备两个即可?专家们认为，单从修正案草案的字面上理解，就很容易产生歧义。
　　
　　黎建飞说，草案对辅助性的界定是“为主营业务提供服务的”，“曾经有位银行行长问我，柜台算不算辅助性岗位?我们到银行主要接触的就是柜台，如果柜台是辅助性的，那么除了行长，所有岗位都是辅助性的了，因为所有人都是辅助行长工作的。还有替代性，立法的目的主要是解决女工生育后3个月的岗位替代问题，但是实践中，已经被运用为所有的岗位都是可替代的。可见，这些词语产生的歧义远远超出了我们的想象。”
　　
　　尽管难以界定清楚，多数专家还是认为，应该有一个科学、明确的界定方法来限定劳务派遣。郑尚元建议参照日本相关法律对劳务派遣的表述方式，把所有不可以劳务派遣的岗位列举出来，并且明确规定哪些岗位属于临时性、辅助性、可替代性，哪怕是另行规定，也比现在的规定要好操作。
　　
　　在黎建飞看来，劳务派遣失控的根本原因不完全是现行法律对“三性”缺乏科学、明确界定所致。“劳务派遣的特点是:用人的不雇人，雇人的不用人。保障劳务派遣工的合法权益，劳动合同法原本是有解决办法的。比如，硬性把派遣单位规定为用人单位，让他承担用人单位的责任;再比如连带责任条款。这些对劳务派遣各方都是有约束力的。问题出在法律规定的连带责任，是连带赔偿责任，而不是连带合同责任。这也是劳务派遣迅猛发展的重要原因。”黎建飞说，如果修正案草案不能做到让派遣单位的员工在身份上、在最后的权利上，跟非劳务派遣的员工是一致的，无论怎么修改，都是按下葫芦又起瓢，会不断产生新的问题。
　　
　　对异地劳务派遣要限制
　　
　　“现在很多用人单位喜欢使用异地劳务派遣，目的是为了减少社会保险的缴费额度。”异地劳务派遣问题引起金英杰的注意。她打比方说，张三是一名安徽籍的农民工，被山东的一家劳务派遣公司派遣到北京某工地工作。劳务派遣公司为张三在山东缴纳了各项社会保险费。但是，一旦发生工伤，工伤认定、劳动能力鉴定等都需要在参保地进行。如果发生争议，张三也要跑到山东去打官司。这不仅给张三维权增加了很多成本，而且很可能导致其无法实现维权。
　　
　　
　　金英杰建议，从立法层面对异地劳务派遣的社保标准加以限制。同时，为便于对劳动派遣员工进行管理，建议立法规定尽量采用当地派遣的形式。
　　
　　“现行劳动合同法仅涉及对劳动者工资、劳动报酬和劳动条件的规定，没有提到社会保险的标准。”林嘉说，现行劳动合同法第61条规定:劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。在我国社会保险地区化现象较为普遍的情况下，这条规定很可能导致用工单位从社会保险缴费额低的地方进行劳务派遣，从而达到降低用工成本的目的。林嘉也希望借此次修改劳动合同法的机会，对第61条作出相应修改。