企业灵活用工下，劳动关系的基本认定标准跟尺度

　　一、我国灵活用工的现状

　　灵活用工即相对标准化劳动关系的其他用工关系，主要表现为：以非全日制用工为代表的时间上的灵活；以劳务派遣为代表的雇佣形式上的灵活；以业务外包为代表的服务形态上的灵活；以平台型用工为代表的就业形式上的灵活。

　　在灵活用工这种劳动形式出现之前，传统的劳动关系的标准应当符合以下标准：

　　(1)主体要素——劳动关系主体适格；

　　(2)意思表示要素——表明双方意欲成立劳动关系；

　　(3)客观要素——实际控制标准（从属性标准）。

　　相比传统的劳动关系，灵活用工的劳动者对于承接工作任务具有一定自主性，部分劳动者可以自行选择是否工作、何时工作、何地工作以及是否兼职。灵活用工的出现，对用人单位能否实际形成对劳动者管理、控制的客观标准带来了冲击，此种情形下，如何认定这种新的劳动形式，是否应当将双方认定为劳动关系，该如何保障劳动者的权益，成为社会广泛关注的问题。

　　2021年7月16日，人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会出台《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，明确要求保障灵活就业的劳动者权益，规范企业依法合规用工，完善劳动者权益保障工作机制。

　　二、具体案例

　　认定属于劳动关系

　　01.快递员劳动争议案（陕西省劳动人事争议典型案例［第一批］）

　　基本案情

　　某餐饮管理有限公司承包了某外卖平台的餐饮配送业务。2021年4月包某到某餐饮管理有限公司从事外卖递送工作，当月该餐饮管理公司要求包括包某在内的所有外卖快递员通过一个微信小程序注册为某市个体工商户。包某按照该餐饮管理公司的要求拍摄了一段视频，视频中包某手持本人身份证作出如下陈述：“我是包某某，我自愿注册个体工商户”，但实际情况是包某通过信息网络系统注册的行为并非其自愿。包某担任外卖快递员期间，该餐饮管理公司为其划定了配送区域，对其每日接单量指定了最低标准，并要求包某每天上下班要在指定的外卖骑手软件平台上打卡签到。餐饮管理公司于每月20日根据包某月度接单量计算并支付包某报酬。2022年2月26日包某在配送外卖途中遭遇交通事故受伤，随后双方就是否存在劳动关系发生争议，包某遂向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求确认与该餐饮管理有限公司存在劳动关系，且劳动关系仍然存续。

　　处理结果

　　确认包某与某餐饮管理有限公司自2021年4月起建立劳动关系，至仲裁裁决时双方劳动关系仍然存续。双方当事人均未向人民法院提起诉讼，裁决书依法发生法律效力。

　　案例评析

　　外卖快递员行业虽然是新兴行业，其劳动合同和劳动权益的保护应当遵守我国劳动法律法规的规定。针对外卖快递员的劳动关系认定问题，应在审查双方约定及实际履行的基础上，结合传统劳动关系的要素来判断和确定，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理与支配，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，包某应餐饮管理公司的要求在某信息网络平台注册个体工商户，该行为并非包某自愿，依法应不予认可。包某从事的外卖快递员工作是该餐饮管理公司的业务组成部分，其配送区域、工作任务、最低任务标准、报酬支付等事项均由该餐饮管理公司指定或核定。在完成工作任务的同时，包某还需遵守该餐饮管理有限公司的各项与工作有关的规章制度，实际上包某与该餐饮管理有限公司存在财产依附、人身从属关系，故应当认定包某与该餐饮管理有限公司已经建立劳动关系，且双方无解除终止劳动关系的法定事实，劳动关系仍然存续。

　　典型意义

　　快递员劳动关系的确认问题，并未脱离劳动法律法规调整之范畴。虽劳动者与用人单位之间履行劳动义务、享有劳动权利的场所、形式等发生了变化，但其劳动法律关系的本质没有变化。外卖快递员劳动关系的认定问题，仍应当通过劳动关系的相应要素来确定。本案中用人单位虽欲将与劳动者之间的劳动法律关系掩饰为商业合作关系，但双方之间权利义务清晰、劳动法律关系特征突出。故无论用工形态如何发展变化，关于劳动关系的确定问题仍应从劳动关系的核心法律特征综合分析。

　　02.季节性就业劳动争议案（陕西省劳动人事争议典型案例［第一批］）

　　基本案情

　　赵某于2006年11月起在某研究院工作，工作岗位为司炉工，每年采暖季在研究院负责管理采暖用锅炉，采暖季结束后赵某工作结束，下年度采暖季再次前往研究院工作，此种用工模式一直延续至2021年。双方于2006年11月签订了《临时用工劳务合同》一份，约定合同期限为2006年11月15日至2007年3月15日。此后，每年11月至次年3月的采暖季期间，双方均签订《临时用工劳务合同》。赵某每年采暖季在研究院工作期间，接受研究院的考勤管理和安全生产制度的约束，研究院向赵某提供必要的劳动工具，按月向赵某支付报酬。2021年采暖季期间，研究院每月支付给赵某劳动报酬3500元。后因双方就终止劳动合同经济补偿问题发生争议，赵某申请劳动仲裁，请求确认双方存在劳动关系并支付经济补偿。研究院主张赵某的仲裁请求已超过申请仲裁时效，应当予以驳回。

　　处理结果

　　依法确认赵某与研究院之间成立以季节性用工为用工周期的劳动关系；研究院支付赵某终止劳动关系经济补偿1750元。赵某和研究院均未向人民法院提起诉讼，裁决书依法发生法律效力。

　　案例评析

　　本案裁判的焦点是双方是否形成劳动关系，赵某的仲裁请求是否受仲裁时效的限制。劳动者在用人单位的管理与支配下由用人单位提供劳动条件及劳动工具，劳动者从事有报酬的劳动的，双方成立劳动关系。2006年11月起至2021年3月赵某于每年的采暖季在研究院从事司炉工作，在研究院的管理与支配下从事了有报酬的劳动。双方虽签订了“劳务合同”，但双方约定的权利义务内容并不符合劳务关系的法律特征。故根据上述法律事实，可综合认定赵某与研究院签订的一系列合同均为固定期限劳动合同，研究院向赵某支付的报酬即为劳动报酬，双方成立劳动关系。此外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，申请仲裁的时效期间为从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出仲裁申请。劳动者主张经济补偿应适用仲裁时效的规定。因赵某与研究院建立劳动关系存在季节性用工的特点，双方劳动关系每年建立一次后随即终止，赵某对每年工作后相关待遇的仲裁申请时效均应于劳动关系终止之日起的次日开始起算，一年内提出仲裁申请。故赵某针对2021年3月之前的劳动关系提出经济补偿的请求均已超过仲裁申请时效。但赵某主张最后一次劳动关系终止的经济补偿，于法有据，应予支持。故仲裁委根据赵某离职前月平均工资，裁决研究院应当支付赵某经济补偿1750元。

　　典型意义

　　本案对季节性岗位的劳动关系确认具有重要意义。首先，司炉工的岗位特点具有极强的季节性。用人单位和劳动者之间的法律关系符合劳动关系的法律特征，故确认双方间断性地建立了劳动关系，不可笼统认定双方劳动关系自第一次用工之日起连续计算。其次，因季节性用工过程中劳动关系存在阶段性、间断性的特点，故劳动者在每年度的采暖季结束完成工作任务后，其与用人单位的劳动关系终止，双方的劳动关系存在明显的间断性，故劳动者的请求理应受到仲裁申请时效的限制。

　　认定不属于劳动关系

　　01.黎鑫辉诉广东农粤科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷案

　　基本案情

　　黎鑫辉于2017年3月3日起接受农粤公司雇佣，双方没有签订劳动合同，报酬按照5元/单结算。2017年6月12日，黎鑫辉接到农粤公司‘饿了么’平台订单后前往取餐途中，与钟某某的摩托车发生碰撞，造成双方受伤、两车损坏的交通事故。经认定黎鑫辉负事故主要责任，钟某某负次要责任。事故发生后，黎鑫辉即被送往医院治疗。黎鑫辉以其与农粤公司存在劳动关系为由到海丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，农粤公司辩称双方不是劳动关系而是雇佣关系。该委以双方不存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》里规定的管理与被管理的关系为由，裁决双方不存在事实劳动关系。黎鑫辉遂诉至法院要求农粤公司承担赔偿责任。农粤公司认为双方属于承揽关系，不应由其承担赔偿责任。

　　处理结果

　　一审判决：农粤公司应于本判决生效之日起10日内赔偿黎鑫辉234193.32元。

　　二审判决：农粤公司应于本判决生效之日起10日内赔偿黎鑫辉196309.33元。

　　法院认为

　　本案中，黎鑫辉在送餐服务过程中，需遵守农粤公司的规章制度，身着统一制服，对外代表公司，即其在工作时间内需接受农粤公司的管理。另农粤公司系按照黎鑫辉完成的订单数量及成效向黎鑫辉按月支付报酬，黎鑫辉对于每单的配送费用并无议价权，仅以其付出的劳务获取相应的报酬。且农粤公司在劳动仲裁阶段也已自认其与黎鑫辉系雇佣关系，据此，本案中农粤公司与黎鑫辉的关系更符合提供劳务法律关系的特征。农粤公司主张双方存在承揽关系，但未提供证据予以证明，故对该主张，应不予支持。据此，农粤公司应对黎鑫辉履职过程中所受损害承担赔偿责任。但黎鑫辉因逆行造成交通事故，存在重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案应适当减轻雇主农粤公司的赔偿责任，酌定双方各承担50%的责任。

　　02.超市促销员劳动争议案（陕西省劳动人事争议典型案例［第一批］）

　　基本案情

　　某粮油商贸公司在某超市设有品牌粮油促销点，并与超市签订了《购销合同》，约定粮油商贸公司向超市派促销员需上报超市并经超市培训后方可上岗，促销员需着超市员工制服，佩戴超市统一定制的员工工牌。粮油商贸公司负责雇佣促销员并承担促销员的工资、社会保险等相关费用。刘某2021年10月被派至超市从事品牌粮油促销工作，经超市培训确认合格后，超市给刘某发放了工服、工牌。刘某的工资卡银行账户明细单显示，刘某工资由粮油商贸公司发放，其社会保险参保缴费单位为粮油商贸公司。2022年2月某日，刘某在超市搬运货品时被一箱食用油砸伤，经医院诊断为右跟骨骨折。刘某向超市提出补偿问题，超市称双方不存在劳动关系，拒绝了刘某的要求。刘某随即将超市和粮油商贸公司列为共同被申请人，向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与超市之间存在劳动关系。

　　处理结果

　　劳动人事争议仲裁委员会依法确认刘某与超市之间不存在劳动关系。刘某不服裁决结果，起诉至人民法院，法院一审判决结果与仲裁裁决结果一致，双方当事人均未上诉，法院一审判决生效。

　　案例评析

　　本案中，粮油商贸公司与超市签订了《购销合同》，对粮油商贸公司向超市派驻促销人员，以及促销员的日常管理、工资待遇等方面进行了约定。超市对刘某在岗前培训、外在形象等方面的管理权来自于粮油商贸公司的委托，刘某的劳动权利义务相关事项均由粮油商贸公司承担，其工资发放和社保办理均由粮油商贸公司承担。刘某在超市的促销工作亦由粮油商贸公司安排，用人单位应系粮油商贸公司。超市仅为刘某的工作场所，与刘某不存在经济及人身的依附从属关系，双方未建立劳动关系。

　　典型意义

　　超市商品促销员由商品供货方招聘并派至超市工作，工资、社会保险由商品供货方负责。虽然现实中超市对促销员进行了培训及日常管理，并向促销员制发工牌、工作服等外部识别性物品，但这种管理的目的是为了维护超市统一有序的运营秩序，与促销人员并非具有紧密的人员隶属支配关系。超市和商品供货方是平等主体之间的商业合作关系，超市是基于商品供货方的委托对促销员开展管理，这种商业合作和人员管理模式与用人单位对劳动者直接支配与管理存在本质区别，故供货方的促销员不应认定为与超市存在劳动关系。

　　三、律师分析

　　根据《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》第十八条规定：“根据用工事实认定企业和劳动者的关系，依法依规处理新就业形态劳动者劳动保障权益案件。”可以看出，灵活用工应归属于劳动关系、劳务关系、雇佣关系哪一种，应当结合用工事实来认定。即通过双方主体资格、劳动意思表示、是否在客观上构成管理与被管理的关系来判断，具体来说可以结合以下几点：

　　1.通过用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格判断是否属于劳动关系，否则属于劳务关系或雇佣关系；

　　2.通过劳动者接受公司的岗前培训，遵守公司的规章制度，其在工作时间内需接受公司的管理，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，公司为劳动者提供劳动条件及劳动工具，为劳动者发放工资和办理社保，劳动者从事有报酬的劳动等因素判断是否属于劳动关系，否则属于劳务关系或雇佣关系；

　　3.通过是否按照订单数量及成效向劳动者支付报酬，判断应为劳务关系还是雇佣关系。

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